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                      郴州市

                      2020-01-13 13:14

                        诉讼的条件是:PpJ-C+S>PdJ+C-S, (1)我们可以将之改写成:

                        这些因素是关于法律的经济理论的一部分。 从经济学观点看,法律的基本(虽然不是绝对的——为什么?)功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令,因为不可能执行的命令决不会改变行为。我们应该将不可能的命令与只是由于避免成本高于制裁成本或(如在许多契约案中)法律制裁实际上只是一种保险单收益的支付而不可避免的法律制裁区分开来。虽然契约履行成本肯定会大大超出不履行情况下的损害赔偿,或甚至如实履约已是不可能的,但要求违约当事人承担损害赔偿还是合适的。法律只是已经将不履约风险加到了没有履约的当事人身上。 法律必须平等地同等对待这一要求是以下主张的另一种表达方法:法律必须具有一个合理的结构,因为不同等地对待相同的人是非理性的。经济理论是一个演绎逻辑的系统:当它被正确运用时,就会得出一些彼此相一致的结论。在法律具有暗含的经济结构这一角度看,它必须是理性的;因为它必须同等地对待相同的案件。 

                        在此,我想竭力传播“非市场”法律之经济分析的一些观念。其基本的前提为: 1)人们在作非市场行为决策时,如结婚或离婚,犯罪或抑制犯罪,进行逮捕,案件的诉讼或和解,驾驶汽车时的注意或大意,污染(由于污染并不在市场中进行交易,所以它是一种非市场活动),拒绝与不同种族人交往,规定雇员的强制退休年龄等,他们是以其满足最大化的理性人行事。 2)法律规则的作用在于对这些非市场活动施加不同的价格(或有时是对之进行补贴),从而会改变这种活动的数量与性质。 第三个基本前提将指导非市场法律经济学的某些研究,这将在后面得到更深入、全面的讨论。 

                        2.另一个更重要情况是揭开公司面纱的正当理由,即单独公司成立会使债权人产生误解。如果各公司都被允许声称有很大的财产来偿还债务人的贷款,而实际上他们并没有那么多的财产,那么其结果就增加了债权人为确认与其进行交易的公司的真实信贷价值而必须承受的成本。 事实上,虚假陈述(misrepresentation)是法院用以决定是否应揭开公司面纱的主要依据。确实,法院往往将揭开公司面纱的准则看作债务公司是否仅仅是一个代理人,是否改变了自我面目,或是否改变了股东的媒介,并考虑债务人是否遵守了公司的程序(如举行董事会会议)和是否已进行不适当地资本化。但法院在运用这一检验标准时通常要问的是,股东是否参与了经营,是否作了陈述,是否可能欺骗债权人相信债务人拥有大量的财产(比实际拥有的多)并且股东是真正的债务人。有些法院已明确地采用虚假陈述原理以决定是否要揭开公司的面纱。“改变自我”这种检验是在用未经证实的假定在辩论,公司的媒介或代理特征是不相关的,对公司程序的遵守是一种挑剔的考虑,对资本化不足的关注也是不恰当的:新成立的企业往往是资本较少,而正是这样这些公司的股东才最需要有限责任来引导他们从事冒险的投资事业,这既是由于大部分的新企业都失败了,又是由于对这些企业进行投资的人往往是财力不大。向新的或资本不足的公司贷款的人可以要求股东同意为公司债务担保;如果他们没有这样做,法律就不应该为他们从火中取栗,除非公司对其财务能力作了虚假陈述。 股东常常为公司而非个人,而且这看起来以风险转移政策为基础的有限责任原则不应适用于这种情况。如果一母公司要对其子公司的债务负责,那么即使母公司股东对责任承担的风险要比子公司享受有限责任时大,但它仍只限于其对母公司的投资并可以通过拥有多样化自有资本有价证券组合而进一步减少风险。 

                        Hecht)博士(现为哈佛大学东亚法律研究中心教授)对本书的翻译和出版予以极大的关心和帮助,但本书终于没有能在他离任之前面世而成为遗憾;感谢福特基金会为本书出版所提供的资助;感谢北京大学中国经济研究中心主任(教授)林毅夫博士(原国务院发展研究中心部长、研究员)以其卓越的学识为本书进行了校审,使本书更臻完美;感谢中国政法大学江平教授、北京大学法学院贺卫方教授和本丛书编辑杜晓光女士、责任编辑刘茂林先生,他们为本书的出版作出了极大的努力;感谢刘守英、李步云、徐炳、王保树、陈春龙、信春鹰、梁慧星、夏勇、李林、张宏辉、田培炎、张宇燕、万中心、吉达珠、陈慧谷、蒋集耀、傅廷美、张勇、赵从旻、邹海林、郑扬等,他们为本书的翻译和出版及我对法律经济学的研究提供了精神、道义和学识上的支持和帮助;还要感谢我的导师吴大英教授在我3年硕士生学习期间以及其后对我的培养和关心。 由于本书是一部法学(其中的章节几乎涵盖了法学的全部领域)和经济学的新兴交叉学科的著作,又受译者学术背景的影响,尽管译者对翻译工作做出了最大的努力并且得到了多方面的帮助,翻译的错误依然在所难免。对此,我将愿意承担全部责任,并希望读者予以指出,以便我在以后的译本中校正。 

                        使私人慈善业变得不够充分的经济问题也许能被与慈善业相匹的政府资助计划所克服。对此,我们已从所得税的慈善扣减(这一问题将在下一章讨论)中初步得到了了解。16.5非限制性现金转让与实物救济贫困的起因和解决方法并没有被人们完全所理解。最简单的观点认为,贫困源于收入不足,而向穷人提供非限制性现金支付(unrestricted cash payment)是解决这一问题的最有效方法。这种方法(负所得税,negative income tax)虽然在学者中得到了越来越强烈的支持,但却仍有三种经济观点反对这种方法,而这些观点也许能部分地解释负所得税政策仍未被采纳的原因。1.与我们早先的假设完全相反,富人所关心的不可能是穷人的主观效用而只能是穷人的消费方式。即使穷人自己会偏好类似于优美的服饰、豪华的汽车和购买彩票这样的事,富人也可能会要求穷人享有像样的住房、足够的营养和充分的受教育机会。富人可能希望的是,如果可以强制穷人购买某些东西而不允许购买其他东西,那么在长期内就可以减少贫困——即,如果一个贫困家庭拥有像样的住房、足够的食品并受到良好的教育,那么其下一代成为穷人的可能性就小得多。如果以这种态度观察问题,尤其是如果富人比穷人拥有更为充分的信息,那么富裕的捐赠人就可以通过要求接受其捐赠的穷人将款项用于特定途径而使自己具有更大的热情从事这项工作——如果把将来和现在的因素都考虑进去,那么这就能在更大程度上缓解贫困。

                        6.16诽谤诽谤侵权(tort of defamation)一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权,因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为,并且它(例如)在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向:被告没有任何理由作出这样的抗辩,即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司(Jones v.E.Hulton&Co.)一案中,报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯,琼斯就以诽谤对此提起诉讼,结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的,虽然报纸已很注意,但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且,这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪,而正好打死了某个人;报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人,但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能(而且事实上确实是)为其攻击所伤害。然而,也许即使在过失分析中,报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任,除非他因没有发现诽谤而犯有过失;而这是有道理的,因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。诽谤法有几项看来可能令人困惑不解的例外,让我们来看一下其中具有重要经济学原理的两项。法律对待书面诽谤(libel)要比对待口头诽谤(slander)严厉得多,这在许多评论者看来好像与这一拥有大量无线电和电视听、观众的时代不相协调而显得异常。但书面诽谤的预防成本要比口头交流诽谤的预防成本低。书写是一种更具故意性的行为,因为在此有时间仔细考虑词语可能对他人造成的影响,而讲话却常常做不到这一点。所以诽谤责任对有社会价值的书面交流构成威胁的危险性要比对有社会价值的口头交流构成威胁的危险性小。随之表明的是——对此见解存在着司法界的支持——用稿子宣读的无线电或电视讲话不是自然的口头发言,所以应该将它划归书面诽谤而不是口头诽谤。(如果用草稿发言又怎么样呢?)现在我们来讨论一下诽谤案中的抗辩。当然,真实性是其一,这完全与

                        理查德· A·波斯纳 1991年8月   

                        如果我们暂且不论对工作的消极影响问题,我们现存制度中最严重的问题就是信息问题。而我们现行的制度是一种指定用途资助和实物救济(benefit in kind)相结合的制度——公共住房、房租补助、食物票、免费的法律和医疗服务、职业培训等。消费者(包括穷人)为某一物品而非另一物品支付市场价格的愿望取决于那种物品对他的相对价值的大小。这与他如何取得用于表达其偏好的金钱没有任何关系。但如果一种物品的价格为零时,我们就很难估计那一种物品对“购买者”的价值了。即使贫困计划官员对穷人如何评价各种不同的物品和服务有一个比较清晰的总体概念,这也只能形成一个一般的判断。但如果各贫困家庭的需求不同,那么这种判断就会在许多情况下造成供给过剩,而在另一些情况下却又会导致供给不足。一项范围较小的现金转让计划可能会使穷人取得更大的净福利,而同时又减少了纳税人的成本。当然,信息问题不仅仅是通过一种方法就能解决的。我们提到过,许多穷人肯定缺乏使自己摆脱贫困的适当信息。非限制性现金转让计划可能在静态上比指定用途的转让计划更能缓解贫困,但在动态上却恰恰相反。指定用途转让这种制度的实际实施还有许多值得改进的地方。法学家们特别感兴趣的一个例子是,最近政府实施了一个计划:政府通过法律服务公司为穷人在民事诉讼事务方面提供免费法律援助。这种帮助穷人的方法实际上阻碍了许多穷人取得其最有效率的消费形式。由于划归穷人法律服务的政府基金不能通用于其他贫困救济计划,所以有权取得100美元法律服务资本的穷人所要承担的成本就可能是失去他本应得到的价值100美元的其他物品和服务或现金。由于许多穷人很幸运而不会遇到法律问题,或由于他们机灵而能在无律师帮助的情况下处理所遇到的法律问题,总之,他们由此可以在没有律师的情况下生活得很好。但在律师不收费的情况下,他们就会使用律师,除非律师服务的价值超过了(通常也是很微弱地)穷人与他进行协商的时间价值。面对其服务时间的过量需求,律师就会努力将其服务仅给予那些最迫切地需要者们;而由于要进行判断是很困难的,所以就会产生许多这样的情况:一个穷人取得成本为100美元的法律服务,但对他却只有50美元的价值,或另一个穷人没能取得对他而言价值要高出成本许多的法律服务。这种浪费的产生是由于在社会成本超过社会收益时仍使用律师,而避免这种浪费的方法就是:给穷人100美元的现金而不是允许他使用价值100美元的律师免费服务。如果我们暂且不论及信息和消费者权能问题,那么只要他需要的法律服务的价值至少有100美元,而且他确实需要律师来为他提供这种法律服务,他就会用100美元去雇佣一名律师而不会将之用于食品、医疗、教育或住房。(法律保险的可行性是一个相关考虑因素吗?)而且,法律服务主要(虽然不是一律地)被用于穷人与房主、配偶、商人、福利机构和金融公司等当事人的案件争论之中。一方当事人为了自己的利益所进行的法律争辩的努力会增加另一方当事人的成本,他要么进一步地尽其努力进行争辩,要么放弃争讼中的利益而让与对方。这些成本是典型的边际成本,是产量的一个函数,所以,依据我们前面提及的分析,他就会将这些成本(至少是部分地)转嫁到企业产品的消费者身上。如果这些顾客的主要成员还是穷人,这就意味着,由一个贫穷的房客、消费者或债权人使用律师所引起的成本将主要由其他穷人来承担。如果诉讼发生在穷人和政府机构之间,那么政府机构的附加法律费用(或更高的资助水平)就不会主要由穷人来承担,除非政府机构要依高额递减税的手段来维持。但如果这样的话,穷人也可能会间接地承担这种费用。福利计划成本的增长可能会导致由之提供的福利总量或保障范围的缩小。由此,大量穷人所承担的这种成本可能超过了他们在与政府机构的诉讼中雇佣律师给他们带来的收益。但这忽略了另一类收益:威胁收益。如果房主、商人或贷款人知道穷人能取得收费低廉的法律服务,他们就不太可能去诈欺或开发低收入消费者了。两种相关的因素否定了这一观点。第一,如果穷人取得的是现金救济而非对穷人不如现金有价值的实物救济,那么当他们需要律师时就会有更多的钱去从私人部门雇佣律师。第二,私人部门的法律专业人员可能比政府付费的律师更有能力筛除不良诉讼,这不仅因为当事人-代理人激励在私人部门能更好地结合起来,而且因为如果潜在诉讼当事人必须自己掏钱给律师的话他就不太可能提起毫无胜诉把握的诉讼。

                        《法律的经济分析》

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   出版于1973年的本书

                        为大家公认的是,图16.3中所表明的各种效应的重大程度取决于其(任意的)各曲线的定位。有人认为,由于最小的需求增长都可能使房客的住房变得拥挤,所以需求在相关区域内是完全呈弹性的(这表明住房法的实施并没有价格效应)。但由于拥挤是带有成本的(它涉及放弃了更大空间和单一家庭占房隐私的价值),所以房客肯定愿意支付较高的房租以避免拥挤。这表明弹性需求还不是完全的。经验证据表明,图16.3比假设完全需求弹性的模型提供了更为切合贫民窟住房市场实际条件的近似情况。另一个建议是,如果执法官员将其努力集中于“榨取”房主的建筑,住房法的实施就会增加给穷人的住房供应。榨取(milking)是指这样一种行为:使建筑保持低于房主想让其永久使用条件下的适当标准。他可能已经计算出,例如由于邻居搬迁或增加燃料的成本他可能会不得不在5年后放弃该建筑(不管他愿意不愿意),那时他的可变成本就将超出其租金收入。一旦做出这种计算,立即降低维护成本对他而言是有道理的,因为保护建筑的这些费用对他产生的长期效应将是价值很小或没有价值的(在此之前,我们在哪里看到了榨取呢?)。由于降低这些成本,他就降低了住房质量,他的租金也会下降,但也许租金下降的幅度会低于维护费用下降的幅度。一个非主要的效应可能是他会更早地放弃该建筑(虽然其收入流也会更早地结束),其原因是这些费用会使建筑保存得更长一些。如果地方住房法的实施阻止了他这种方式的节约,他也许会延迟放弃该建筑,因为强迫他支付维护费用会对保护住房有相当的(非故意的)作用。所有这些都是非常“可疑的”。即使当所有成本和收益都计算在内时榨取也(无疑)有时在房地产市场中是理性的,试图通过住房法的实施来阻止它,最多也只能加速或延迟其放弃该建筑。守法成本是可变成本,这就至少最近似地意味着,房租收入的下降和可变成本的上升会更早地重合,从而导致更早地放弃该建筑。可疑的是,法院或立法机关认为住房法的实施会通过其阻止榨取的作用来延迟放弃而不会因其使延续建筑物的所有权会产生更高的成本的作用来加速放弃。一些城市已经实施了旨在用以下途径保护租户的法令:当房主试图驱逐租户时给他们更多的程序权;如果房主没有依租约修理房屋,租户有权要求收回租金;要求房主支付保证金的利息等。其效果与实施住房法的效果非常相像:它们提高了房主的成本,增加了租金,从而减少了住房的供应(尤其减少了租用住房,因为这样的法律鼓励人们转向合作社和共同所有的房屋)。从保护穷人的观点来看,有关程序权和收回租金的规定尤为有害。它们是更有可能被穷人而非富人行使的权利,从而使房主会更想将住房租给富人,因为富人不太可能晚交租金或滥用收回租金的权利。读者可能会记起我们

                        (c)在总体上(虽然不总是如此)而言,离婚率越低,夫妻分离的情况就越少;如果夫妻分居了,不同意的证明这一问题就减少了。其例外是,天主教国家在此之前一直不准离婚,但代而取之的却是正式(常常是永久的)分居。(d)由于妻子很少拒绝其丈夫的性交要求,所以婚内强奸可能是很少见的。也许,如果婚内强奸是一种犯罪,它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。

                        理查德·A·波斯纳著   20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域:包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰,运动本身不仅对方法论提出了挑战,而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用,而且明显是错误的——然而,法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣,使文献的广度和深度得到了发展。 当本书撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的:是用经济学原则还是法学原则组织本书呢?如果用经济学原则,那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点,但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统;它有一个经济分析能启发的整体,但要明了这个整体,就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白,本书讨论了大量微观经济学的论题,虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比,更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反,本书注重对法律进行实证分析:经济学的应用使法律制度原则更清晰地显现出来,而不是改变法律制度。 

                       
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