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                      淄博市

                      2020-01-13 13:14

                        法院将令人困惑的生命价值适当评估问题置之不理从而已使之得到了解决。死亡案中的损害赔偿普遍限于给生存继承者赔偿的金钱损失(在有些州,算作已故受害人的遗产)加上医疗费用和受害人死前所遭受的任何痛苦的成本。给生存继承者的金钱损失为受害人收入损失减去其生活费用。除了死亡案中要减去受害人的个人费用(食品等)而伤残案中不减去外,其损害赔偿计算是一样的。其隐含的假设是,已死去了的人不可能因生存而取得任何效用!当一个人死亡和致残时,除了他的现存继承者外,常常遭受损失的还有其雇主。雇主对他们的雇员进行培训投资是希望培训会产生更高的生产率以作为补偿。由此产生的人力资本与机器一样是雇主的有形财产,而对其破坏就是一种实在的成本,正如有些外国法院已(默示地)承认在雇员受损害的情况下给予雇主损害赔偿所表明的一样。普通法法院过去曾裁定给予这样的损害赔偿,但现在不再这样做了——因为它们错误地认为这样的赔偿表明了雇主“拥有”雇员。一个特别困难的问题是对儿童生命价值的评估。虽然我们常常无法找到收益损失的估算基础,但可用父母将其孩子抚养到死亡之日的金钱和时间(时间可依市场机会成本而货币化)投入作为父母损失的最低估算以确定损害赔偿的基础。如果孩子的预期价值对父母来说低于投入成本,那么他们就不会投资。当然,儿童的价值可能要大得多,但要进行全值估算将会碰到严重的困难。这种评价的方法随着孩子变大而变得越发不可靠,因为到那时父母将通过从孩子处取得无形服务(如,快乐、漂亮、拥抱)而更多地收回其投资。在另一方面,孩子越大,就越容易预测其市场收入。

                        需要进一步说明的是:这一原则并不认为所有的个人都是理性人,也不认为这些假设必然是真的。法律经济学家笔下的理性行为者模型只是一种虚构,但却是已被经验、实证研究证明为非常有效的分析集体行为的方法和模型。功利最大化假定并不关注人类心理学或其实际决策过程,也不认为每个人都在有意识地计算他每一行为的成本-收益,但心理科学的发展及个人和集体的实际决策过程却不断地成为它在一定意义上成立的佐证。法律经济学的学者们普遍认为,它并非法律经济学或其他学科中关于合理性的唯一观点,但它的确为法律经济学的实证描述和预测奠定了基础。 在此要强调的是,人们对“个人主义”一词有了更多的理解:其一是在“自私(selfish)”意义上谈——个人只关心其自身事务而不顾他人;其二即一种新的用法,将它视为“个人(personal)、自决(self-determination)”的同义词而允许个人关心社会其他成员的事务。这样,功利最大化原则同样适用于利他和慈善行为。 源于合理性假设的几个推论是:其一,假设各种形态的物品是可以替代和交易的(或为货币替代),并因此而使个人状况发生变化;其二,最大化行为假设,个人将永不满足并竭力追求净收益(效用或利润)最大化或成本最小化。它表明,个人行为(由此推导出集体行为)将对未来可预测的客观成本-收益的变化作出反应;其三,最大化意味着均衡边际价值和消除边际效应,即均衡边际原则(equimarginalPrinciple)。任何行为都为了取得最大效用或利益,而可供选择的资源必然是这样配置的:用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等,资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样,最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本,而且要求每一行为处于这样的临界点,即行为扩展的边际成本要与边际收益相当,而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。 机会成本(Opportunity

                        corporation)。非公众持股公司的股东很少,大部分甚至全部股东在经理部门任职,其证券不进行公开交易,而且往往是根本不可出售的。除了特定的递减征税有利条件外,成立非公众持股公司的主要动机是为了能永久生存并取得有限责任(虽然主要债权人常常要求主要债务人个人为公司债务提供担保)。 虽然我们讨论的许多与公众持股公司有关的问题并没有使非公众持股公司受累,但它有其自身的经济问题,首先是双边垄断问题。假设由三个人组成一个公司生产计算机软件,其中每人持有公司三分之一的普通股。如果他们中有一个人后来想离开那个企业,那么他很可能无法将其股票出售给他人而只能转让给其同伙股东(因为任何购买其股票的陌生人会害怕受到其他两人的联合攻击);由于这样他们已在经济上完全支配了他,所以这两人就可能在收购其股票时支付很低的价格。解决这一问题的办法是,在公司初建时达成一个清购协议。但现在我们要进一步假设的是,公司为了求得更多的资本而想向第四人出售一些股票。这就会产生这样一个问题:匀减谁的股权以使新股东进入呢?现存的每一股东自然都会在这一问题上踌躇不前,以免损失自己的利益。 这些问题也许很容易为多数人规则所解决。但尤其在有选举权的人数很少的情况下,多数人规则可能是很不可靠的。如果像我们前面所假设的那样,非公众持股公司中的两个人企图联合攻击第三个人,那么第三个人就会努力使其中的一个人脱离那一支配着公司的二人联合体。所有这些都会产生很高的谈判成本和初创时的很大不确定性。一种可行的解决方法是,对将会改变公司结构的交易采取一致同意规则处理。当然,这又使双边垄断问题变得更为严重。 法律可以做而且确实已普遍地做了的一件事就是,允许非公众持股公司的创立人非常自由地违反作为标准形式契约的州公司法——即让公司创办人以大公司不可行的办法各自进行他们的交易,大公司中的股东不可能对公司事务提出很有意义的建议,其部分原因是股东与公司的利害关系太小,而他们对公司管理进行非常详细具体的研究的成本就无法得到补偿。法律承认的另一种可能性是,如果出现了一种使公司运营陷入瘫痪的僵局,那么就允许股东请求解散公司。如果公司解散会使其财产价值下降,那么这样的预期就会使股东尽极大的努力进行商谈而摆脱困境。当然,正如离婚一样——非公众持股公司与之在经济上有相似之处——很重要的是,解散请求权的授予是以对其他股东进行适当补偿为条件的。否则,解散请求权就会变成任何因解散损失最少的股东进行讨价还价的资本。 考虑一下拉多姆一案(In le Radom & Neidorff,Inc.)中的这一联系。拉多姆和其内弟有一家经营得很成功的企业,他们两人是其仅有的平分股东。拉多姆内弟死亡后由内弟的妻子(即拉多姆的姐姐)继承了其股份。但拉多姆和其姐姐相处不和。虽然公司规则要求两人共同在支票上签字,但她却以他开支了过多的薪水为理由而拒绝在薪水支票上签字。即使公司的赢利状况很好,两股东之间的这种僵局也会使之难以宣布红利,或甚至无法清偿其债务。拉多姆请求解散公司,但法院却拒绝认可。 

                        在医生例证中,自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下,高交易成本的原因是无能力,而在其他情况下也可能是时间问题(例如陌生人是清醒的,但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论)。在这样的情况下,法律应该考虑,如果交易成本不太高,那么当事人是否可能已经达成协议;如果这样,那么其协议条件(大概)是什么呢?如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款(医生尽其最大努力,而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金),那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员,以及如果被告当时神智清醒,他将不会与该医生订立契约,这有何不同之处吗?这应该是没有多大不同,除非在其他案件里,医生医治不省人事的人应得到报酬,以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要(由此而不要求缴费)其服务的风险。但现在让我们假设,一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲,他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐,但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求,不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是,虽然小提琴演奏者使我受益(并且他没有无偿服务的目的),但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语,这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下,法律坚持认为应遵守自愿原则,而这样做是有其坚实的经济学基础的。

                        由于遗产税所取得的岁入是微乎其微的,所以我们就只能在最佳税收意图之外去寻找赞成遗产税的动因,或者甚至可以在利益集团使政府将财富转向它们的这种能力中去寻找。当然,这样的观点是存在的,即大款项的遗产会对受赠人产生不正当的利益。但我们也很难看出为什么遗产就比与生俱来的智力和精力更不公平。我们同意对依人们天资而取得的收入征税;但为什么我们又不同意对人们的现金捐赠征税呢?遗产税是防止可能在某种程度上产生政治动乱的过度财产积聚所必须的吗?的确,英国的大量财富积聚部分是由免税遗产造成的,但这种情况的关键原因还是长子继承制(primogeniture)的实行——即实际上将所有财产都归大儿子。如果将遗产在各继承人之间进行分割,那么即使是巨额的财富也会在几代人之间分散。只有在遗产的主要资产为不可分割的情况下,长子继承制才是普遍的;因为在那种情况下,将资产传予一个以上的孩子就会导致可分所有权的不经济(参见3.9)。这种情况常常出现在农田继承中,这种财产是英国历史上的主要财富形式;但对当今大量可转让的资产而言,这就显得不太正确了。 

                        根据选择注意共同侵权案的规则,即补偿(indemnity),可能遭受更高事故预防成本的一位共同侵权行为人可以让另一位共同侵权行为人补偿其全部损害赔偿金。因此,如果X公司对其雇员Y过失造成的对原告10万美元损害赔偿负有责任,那么X就有权(虽然在实际上很少能够取得)从Y处取得10万美元的全部补偿。同样,如果X因是某产品的最终完成人而被认为对由产品瑕疵引起的消费者损害负有责任,而Y是不合格部件的供应者,并且X用合理的检查无法发现其缺陷,那么X就可以强制Y对其损害赔偿实施补偿。由补偿原则引起的、责任从一共同侵权行为人向另一共同侵权行为人全面转移的经济解释是简单的。在选择注意案中,我们并不要求两个共同侵权行为人都采取预防措施,而只是要求能以更低成本避免事故的一方采取预防措施。另一共同侵权行为人的责任就是万一破产阻碍侵权责任对原事故避免者起威胁作用时能起到一种保障作用。所以,有必要在可能的情况下建立一种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制,而补偿规则正是起着这种作用。6.9救援:责任与赔偿当我在街上行走的时候,看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来,这威胁到另外一个行人,虽然我简单的一声警告就能救他,但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低,但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合,因为如果交易成本不是过高的话,遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以,使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为,即使警告或救援的努力会使救援人面临危险,还可以作出如下假设:救援人的危险(由此产生预期预防成本)要比遭难人的危险(由此产生预期事故成本)小,而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者,但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的:因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的,所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是,它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高,而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。(这一观点与6.4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗?)这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人,而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因,这是值得怀疑的:第一,即使是一个利他主义者,他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择,所以他不希望法律去强制他。第二,作为一个利他主义者,他的收益之一是公众的赏识。(这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。)由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁,所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。

                        这一分析表明,法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺(“如果你招供,就不会受处罚”)会诱导虚假的招供,但这不会对审讯者和被审讯者产生成本,从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况,为了引诱招供,警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张,警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是,这一策略不可能引诱虚假招供,在警察没有取得其他有罪证据的情况下,招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以,成本-收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略,而且法院允许这样做。但在总体而言,它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以,法律经济学最终并不是完全适合于此的。  《法律的经济分析》

                        由于法律与经济现实之间有如此大的差异,我们可以预言,信托契约的起草人通常会在其中加上一些放弃信托法所规定之限制的词句。而且,现在大量的信托契约事实上放弃了信托法的具体限制并赋予受托人广泛的自由处理权——从而使几年来有关受托人投资义务的诉讼也变少了。 由于雇员退休收入保障法(ERISA,theEmployeesRetirement Income Security Act)的颁布,它既对退休基金(Pensionfund)管理人规定了审慎人规则又禁止人们放弃这一规则,所以信托投资法取得了其新的意义。而且有迹象表明,现代资本市场理论正改变着信托投资法的传统模式,从而更为强调的不是对个别证券的评估而是有价证券组合的成果和多样化的义务。例如,近来劳动部关于ERISA财产受托人投资义务的管制完全以现代资本市场理论来解释其中的审慎人规则,强调了有价证券组合的设计和多样化,而并不要求受托人密切关注有价证券组合中的每一种证券。这些规章与法律承认和接受现代市场资本理论的另一些预兆(这是法律受经济学影响的又一例证)使大量受托人敢于将他人的信托财产的很大部分投入到市场基金中去。为了配合纽约证券交易所(New

                        至于为什么必须在事实上将损害赔偿给予受害人而非国家,这有两方面的理由:第一是给受害人予以诉讼的激励,因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的;第二是防止受害人采取过度的预防措施。回想一下我们的机车火花例子和其预防成本表(表6.1)。就会发现其最佳预防措施是铁路花50美元购置火花制止装置和农民花25美元将其亚麻移离一定距离,但如果铁路不采取任何措施农民还是能够防止事故的,只是他要将亚麻移得更远从而其成本将为110美元。如果农民不能由铁路过失而得到赔偿,那么铁路就可能会决定继续采取过失态度。因为他知道,农民会竭力地以110美元的成本去避免150美元的预期损害,而他这样做会使铁路节约50美元。

                        2)在显性市场研究中的主要问题得到解决之前,将经济学的研究从市场行为“拓展到”非市场行为还不成熟。在经济学家们还不能解释垄断行为的情况下,我们怎么能寄希望于他们去解释离婚率呢?但这种反诘性的问题只是第一种观点--即经济学有一个固定的论题和预定的领域一的变异。在理解显性市场时、经济学的工具可能还不足以用以解决其中的一些重要问题,所以我们就没有任何理由试图去干不可能的事。经济学并没有一个要消除所有市场困惑的当然使命,但也许经济学在研究某些非市场行为时会比研究某些市场行为做得更好。 3)另外一种观点是,在自身有自己独特的学术传统的领域——如历史学和法学——进行经济学研究的经济学家必须掌握大量的非经济学学识,从而将造成其教育总投入与其“交叉学科”研究的可能成果之间的不匹配;所以,经济学家们会避开这些领域。这种论点除了无视经济学家与其他学科研究人员合作的可能性外,还假设经济学是具有经济学博士学位的人们所从事的学科。一位人类学家学习经济学可能比一位经济学家学习人类学更为容易些。一个人所受的经济学训练对于他们对人类学现象的经济分析来讲,可能比其人类学方面的训练对于这些分析更不相干;或者也许经济学理论比我们所称的人类学的知识体系更为严密(将经济学学好可能会比将汉语学好容易些);或者仅仅是因为(这在法律经济学中就是如此),一个特定的人类学家(对经济学)比一个特定的经济学家(对人类学)具有更多的窍门。只是由于有人以为中世纪的方式将经济学界定为由特定行会(经济学博士行会)所从事的工作,人们才得出这样的结论:由法学家所研究的法律经济学和由历史学家所研究的历史经济学都不可能是“真正”的经济学。非市场经济学的产生可能会造成这么一种结果,即大量的但不被承认的经济学家数量的增加! 非市场经济学只是经济学的边缘学科这一思想是与以下事实有关的--即对显性市场的分析除了经济学之外其他领域对此的分析成果很少,虽然马克斯·韦伯理论--新教伦理在资本主义兴起中的作用的分析--的崇尚者们会对这种主张提出挑战。几乎是由于误解,显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律--并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实,并不能成为我们得出以下结论的理由:这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。 

                        在此,我们将只考虑社会投资(socialinvesting)的经济结果而不计其伦理问题。首先,像股票选择者一样,基金在认定应将哪些企业或政府单位的证券排除或过多地包括于有价证券组合中时,会需要管理费用;这就会降低基金受益人的净收益。其次,除非受人喜欢和遭人讨厌的企业(或其他实体)只是一种在可能性投资领域的随机抽签,而且在总体上也只产生了一小部分投资机会,否则社会投资将会导致投资者有价证券组合的多样化不足。由于投资者不会因持有不足最佳多样化的有价证券组合而受到补偿,所以,有价证券组合的预期收益也不会得到增加而补偿受益人承担的更大风险。 但要注意的是,金融理论并没有作出这样的预言,即除去其承担的额外管理成本后,采用社会投资原则会导致投资者预期收益的减损。如果存在着多样化不足,那么依风险调整的收益就会降低,但如果不计风险,那么收益(不计管理费用)就不会降低。这不涉及受人喜欢企业或遭人讨厌企业是否可能比平常企业获利更多或更少;它们的股票价格将被哄抬或降低,所以依循环投资(investment-by-investment)而非有价证券组合而论,对厌恶风险的投资者而言,所有的都是一样适当的投资。 由于社会投资者不可能花大量的钱去决定将其有价证券组合中的何种证券抛售出去(或再度更多地购入),所以,社会投资的主要后果只能是证券多样化不足。如果只是少数几家公司受到社会投资原则的制约,那么这只是一个小问题;但如果许多公司都受制于这一原则,那就成了一个严重的问题。在与反南非社会投资不同的当地(local-preference)社会投资中,这可能会成为一个尤为严重的问题。如果国家中贫穷地区的一些城市发现难以履行其为城市雇员退休基金筹款的义务,那么当局可能会强制基金受托人购买其城市的证券以帮助城市摆脱困境。但是,对这种压力的屈服可能会产生多样化严重不足的后果,致使退休基金的所有部分都承受非常严重的风险。但这也不是一种十全十美的分析。这里存在着一种艰难的抉择:要么多样化不足,要么如果基金不是比金融理论所要求的更多地购买该城市的证券,并不表示对该城市的支持,从而使退休金筹款减少。 15.8 证券市场的管制 

                        10年224,565美元193,043153,615141,25520年408,785311,555212,840186,735

                        正如任何非参照性和非概念性术语一样,定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性——而不是准确性。分出一个独立的学科并称之为法律经济学(用“economicsjf law”比用“lawandeconomics”更清楚、明确,故更合适)的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域。这些法律领域(如税收法、劳动法)中的许多经济问题不需要很多法律知识就能得到解决。虽然只有通过法律才能征税,但税法的具体内容往往或者与分析者不相干——因为它在此只是要知道边际所得税率的降低对慈善赠与可能产生的影响;或者它们本身就是明确的和无疑的。 同样,在劳动法领域中,如果你不知道大量联邦和州的管理失业保险的法律——虽然你必定知道一些,照样可以研究失业保险对失业所产生的影响。但假设,你想研究在就业歧视案中允许被告从补偿给原告的损失薪金中作出扣除(如果原告能成功地证明他被解雇是由于种族、性别或其他被禁止的理由)所造成的后果,以及原告在被解雇后可能获得的任何失业救济,那么,你如果对不明显的就业歧视没有相当的了解,就无法对此进行深入的研究:对这种救济的扣除或不扣除存在着一个统一的司法规则吗?能将这种救济扣除后缴纳给州或联邦政府而非留于雇主吗?法律主张想取得就业歧视损害赔偿的雇员去寻找工作吗?如何计算这些损害赔偿呢?法律经济学就是建立在某些法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。这一研究是由“法学家”、“经济学家”或兼有这两种学位的学者,还是由法学家和经济学家协作进行,这些都无关紧要。 

                        资本市场是一个竞争市场,而竞争市场在没有政府干预的 情况下也能产生销售产品的信息。虽然我们从

                       
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